چکیده
1. مقدمه: در کشور ما «نهاد وقف» هم از نظر چهره عبادى و قصد تقرب در آن و هم از جهت اقتصادى، اهمیت فراوانى دارد; چندانکه مىتوان گفت در طول تاریخ، یکى از وسایل عمومىشدن مالکیتخصوصى و توزیع عادلانه ثروت و حفظ میراث فرهنگى و شعایر مذهبى بوده است. با وجود این، حبس عین مال موقوف، بویژه در مورد املاک، سبب شده است که بخشى از سرمایه ملى از گردش بیفتد و بىمبالاتى متولیان وقف و اختلاف موقوف علیهم، این نهاد مفید حقوقى و اجتماعى را از اثر مطلوب خود منحرف سازد و باعث ویرانى املاک کشاورزى شود. دشوارى فروش مال موقوف و استثنایى بودن موارد «تبدیل به احسن»، آرمانهاى واقف و حکمت تشریع وقف را خنثى مىکند و ضرورت بازنگرى در قواعد سنتى را با حفظ موازین شرعى آشکار مىسازد; در حالى که بنیادها و مؤسسههاى خیریه امروز جهان، با بهرهمندى از دو مفهوم زیر، از عیوب نهاد وقف پرهیز کردهاند و سرمایه در درون دارایى بنیاد، گردش طبیعى خود را دارد. این دو مفهوم عبارتند از: 1) «شخصیتحقوقى» بنیاد و تعلق اموال به این شخصیت; 2)مفهوم نهاد کلى دارایى و استقلال آن در برابر اجزاء دارایى. 2. دلایل و اهداف: هر دو مفهوم «شخصیتحقوقى» و «دارایى» در حقوق کنونى ما وجود دارد: شخصیتحقوقى موقوفه بهتدریج در فقه شکل گرفت و شناخته شد و قانون اوقاف آن را رسمى کرد. مفهوم دارایى کلى و مستقل از اجزاء نیز، که خود شاخهاى از شخصیتحقوقى اموال است، امروز از امور بدیهى است. پس، ذهن کنجکاو در برابر این پرسش قرار مىگیرد که چرا ما با استفاده از ابزارهاى نو به بازنگرى قواعد سنتى و از جمله «حبس عین» نپردازیم و نقص این نهاد مفید را همچون بنیادهاى خیریه در جهان برطرف نسازیم؟ طرح «تحول مفهوم وقف و دورنماى آینده آن» تلاشى استبراى نزدیک ساختن مفهوم وقف به بنیادهاى خیریه با حفظ موازین فقهى; و همه ابداع و ابتکار در این تلفیق و همگامى است و مىتواند نظام حقوقى وقف را دگرگون سازد و کاربرد اقتصادى و ادارى فراوان داشته باشد. 3. موضوعات و عناوین کلى: 1)انگیزههاى روانى و اجتماعى وقف 2)تاریخ شکل یافتن فکر شخصیتحقوقى وقف در فقه و بازتاب آن در قوانین کنونى 3)تحول هدفها و نیازهاى عمومى 4)شیوه وقف و اثر این تحول در وقف و بیهودگى حبس عین 5)ساختار بنیادهاى خیریه در کشورهاى دیگر.
عنوان مقاله [English]
تحول نهاد وقف و دورنماى آینده آن؛ مطالعه تطبیقى - تاریخى
1. نقل ترجمه از: محمدعلى فروغى، سیر حکمت در اروپا، چ2، ج3، ص89. 2. در حدیث نبوى آمده است: «اذا مات المؤمن انقطع عمله الا من ثلاثة: ولد صالح یدعو له وعلم ینتفع به بعد موته وصدقة جاریه» (نقل از: ملحقات عروة الوثقى، ج2، ص184). صاحب جواهر نیز از مسالک و تذکره نقل کرده است که علما گفتهاند: «المراد بالصدقة الجاریة، الوقف» (ج28، ص2) کاشف الغطاء، تحریر المجلة، ج2، ص69. 3. نویسنده در مشهد به وقفنامههایى برخورد کرده یا شنیده است که از جهت موضوع بسیار خواندنى و عبرتانگیز است: از جمله، وقف براى تهیه جهیزیه دختران یتیم و فقیر، وقف براى تهیه کوزههایى که خدمتکاران در هنگام بردن آب به سهو مىشکنند، وقف براى تهیه پول گوشتى که خدمتکار خریده و کدبانوى خانه نپسندیده و قصاب پس نگرفته است، وقف بر اطعام زائران امام رضا(ع)، وقف بر اسکان این زائران، وقف بر تعمیرات مساجد و مدارس و مشاهد مشرفه، وقف براى تامین مخارج طلاب... و مانند اینها. 4. علاوه بر اسلام، که در آن وقف جاى شایستهاى در فقه و اخلاق دارد، در روم نیز وقف وجود داشته و وسیله تحقق هدفهاى مذهبى بوده است (مازو، دروس حقوق مدنى، ج4، ص15-14); بویژه در دوران مسیحیت که جنبه مذهبى به خود گرفته است (پلنیول و ریپر، ج5، به وسیله تراسبو و لوسوآرن، ش905). با وجود این، درباره سوءاستفاده از این نهاد حقوقى و اجتماعى مفید و اینکه چگونه اوقاف عام وسیله بهرهبردارى نامشروع متنفذان گشته و در راه امیال آنان بهکار مىرود، و وقف خاص وسیله فتنه و فساد بین اقارب شده است، رجوع شود به: محمدحسین کاشفالغطاء، تحریر المجلة، ج5، ص69. 5.اقتباس از حدیث نبوى «حبس الاصل و سبل الثمره» (مستدرک، ج2، ص511). در این باره، بویژه ر.ک: شیخ یوسف بحرانى، حدائق الناضرة، ج22، ص126 به بعد. علامه حلى در کتاب تحریرالکلام، ج1، ص284 در تعریف وقف مىنویسد: «عقد یقتضى تحبیس الاصل واطلاق المنفعة» که در واقع تعریف عقد و وقف است; همچنین ر.ک: سید محمد جواد عاملى، مفتاح الکرامة، ج9، ص1، در ترجیح تعریف.... 6. قول مشهور در فقه امامیه، که بعضى مانند صاحب غنیه و سرائر، ادعاى اجماع بر آن کردهاند (نقل از جواهر الکلام، ج28، ص88. شیخ طوسى، خلاف، ج2، ص327 علامه حلى، قواعد، وقف سید محمد جواد عاملى، مفتاح الکرامة، ج9، ص78) با وجود این، براى دیدن نظر مخالف که وقف را مقید ساختن ملکیت واقف مىداند نه فک ملک از او، رجوع شود به: تحریر المجلة، ج5، ص71. 7. درباره بطلان وقف منفعت و دین، در فقه ادعاى اجماع شده است: ر.ک: سید محمد جواد عاملى، مفتاح الکرامة، ج9، ص72. 8. براى دیدن شرایط مال موقوف، ر.ک: علامه حلى، قواعد: «الموقوف و شروطه اربعة: ان یکون عینا مملوکة یصح الانتفاع بها مع بقائها ویمکن اقباضها» و در شرح آن: مفتاح الکرامة، ج9، ص70. 9. در حقوق فرانسه، چون مالکیت از مفاهیم وابسته به شخص است و جمع اموال نمىتواند شخصیتحقوقى به وجود آورد، براى تحقق هدفهاى خیر مالک، یا باید آن را به شخصیتهاى حقوقى موجود بخشید یا در نخستین گام، بنیادى با شخصیتحقوقى و اجازه دولتبه وجود آورد و آنگاه مال مورد نظر را به این شخصیت هبه کرد و وقف مال بهطور مستقیم امکان ندارد (مازو، همان کتاب). تنها در حقوق آلمان و سویس و قوانین جدیدتر است که شخصیتحقوقى اموال را که اختصاص به هدفى معین یافته است پذیرفتهاند; که در ادامه، تفصیل آن را خواهیم دید. 10. الظاهر من کلام الاکثر هو اشتراط الدوام فى الوقف، و قد تقدم فى اخبار وقوف الائمه(ع) مایدل علیه: حدائق، ج22، ص134. 11. در این باره، ر.ک: ناصر کاتوزیان، عقود معین، ج3، ش71. 12. شهید ثانى، مسالک، ج1، ص244. 13. ابوالصلاح، فقیه امامى در کافیه (نقل از: جواهر، ج28، ش88) و از متاخران، شیخ محمدحسین کاشف الغطاء، تحریر المجلة، ج5، ص71، و از فقهاى عامه، مالک و اقلیت از شافعیها (ابن قدامه، المغنى، ج6، ص4). 14. حدیث نبوى: «حبس الاصل و سبل الثمر». 15. شیخ محمدحسن نجفى،همان; شهید ثانى، مسالک، ج1، ص356 بعضى در مورد زوال ملک از واقف دعوى اجماع کردهاند: سید محمدجواد عاملى، مفتاح الکرامة، ج9، ص88. 16. سید محمدکاظم طباطبایى، ملحقات عروة الوثقى، ج2، ص232. 17. سید محمدکاظم طباطبایى، همان، ص233. علاوه بر آنچه گفته شد، این نویسنده خبرى از معصوم نقل مىکند که قطع رابطه ملکیتبا واقف را مىرساند. متن خبر این است که «صدقة بتلا بتا» و سید محمدکاظم در معنى آن مىنویسد: «اى منقطعة عن صاحبها الاول و مبانة عنه، فان البت والبتل بمعنى القطع»، ص232. 18. محقق، شرایع، کتاب وقف; علامه حلى، قواعد; محقق ثانى، جامع المقاصد، ج1، ص52; شیخ محمدحسن نجفى، جواهر الکلام، ص2، ص88 به بعد; مامقانى، مناهج المتقین، ص325 و از فقهاى عامه: ابن قدامه، المغنى، ص7. 19. مانند این ایرادها بر کسانى هم که وصیتبر جهات را در زمره وصایاى تملیکى آوردهاند وارد است. شگفتى در این است که صاحب جواهر که بیش از همه بر اثبات مالکیت موقوف علیهم در اوقاف عمومى اصرار دارد (ج28، ص91)، در وصیت متوجه این اشکالها هست و به همین دلیل وصیتبر جهات عمومى را در شمار وصایاى عهدى آورده است (ناصر کاتوزیان، وصیت، ش11). 20. علامه حلى، قواعد، کتاب وقف، به این عبارت: «ثم ان کان مسجدا فهو فک ملک کالتحریر و ان کان على معین فالاقرب انه یملکه وان کان على جهة عامة فالاقرب ان الملک لله تعالى»; شهید ثانى، مسالک، ج1، ص356-357; شیخ یوسف بحرانى، حدائق، ج5، ص484-485; ابنادریس (نقل از: مفتاح الکرامة، ج9، ص78). 21. تفکیک بین وقف بر مسجد (فک ملک) و وقف عام (ملک خدا) مستفاد از نظر علامه در قواعد است، ولى در مسالک هردو را در شمار ملک خدا و در یک تقسیم آورده است و از بعض فقها نقل شده است که همه موقوفات، اعم از عام و خاص، را بیرون از مالکیت واقف و موقوف علیه و ملک خدا مىدانند (نقل از سید محمدکاظم طباطبایى، همان، ص232); شمسالدین محمد رملى، نهایة المحتاج، ج5، ص385، ابنقدامة، المغنى، ج6، ص6 (در مورد حنبلىها). شیخ طوسى در مبسوط این نظر را به قومى از فقها نسبت داده است (نقل از مفتاح الکرامة). 22. ملحقات عروةالوثقى، ج2، ص232 و233. 23. این تعبیر در جواهر، ج28، ص91، نیز دیده مىشود که مرحوم طباطبایى اقتباس و تکمیل کرده است. 24. همان کتاب، ص209-210. 25. محمدحسن نجفى در جواهر، ج28، ص2، از صحاح نقل مىکند که گفته است: «سبل فلان ضیعته اى جعلها فى سبیل الله تعالى» و تعبیر وقف به «صدقة جاریه» در اخبار و نوشتههاى بعض از فقها (شهید در دروس، نقل از جواهر) این معنى را تایید مىکند. براى مطالعه بیشتر در زمینه لزوم نیت تقرب در فقه، ر.ک: سید محمدجواد عاملى، مفتاح الکرامة، ج9، ص25. 26. محقق در شرایع، در تعریف وقف مىنویسد: «عقد ثمرته تحبیس الاصل واطلاق المنفعة» و متاخران از او تقلید کردهاند. همچنین ر.ک: علامه حلى، تحریر الاحکام، ج1، ص28: «عقد یقتضى تحبیس الاصل واطلاق المنفعة». 27. شیخ محمدحسین کاشف الغطاء، تحریر المجلة، ج5، ص73. 28. شیخ محمدحسن نجفى، جواهر الکلام، ج28، ص708 سید محمد کاظم طباطبایى، عروةالوثقى، (ملحقات)، ج2، ص186. 29. علامه حلى، قواعد (مفتاح الکرامة، ج9، ص31); سید محمدکاظم طباطبایى، همان; محقق، همان، شیخ یوسف بحرانى، حدائق، ج5، ص469; شهید ثانى، مسالک، ج1، ص354; محقق قمى، جامع الشتات، ص365; رملى، نهایة المحتاج، ج5، ص364، ص201. براى دیدن نظر مخالف، ر.ک: علامه حلى، تذکره، ج2، وقف; شیخ محمدحسن نجفى، همان، ص70 که انتفاع واقف از اموالى را که از ملکیتخارج مىشود (مانند نماز خواندن در مسجد و عبور از پل) مجاز مىداند و در جایى که وقف به عنوان تملیک بر کلى است، مانند وقف بر فقرا یا علما و مجتهدان، واقف را داخل در موقوف علیهم نمىداند و انتفاع او را مجاز نمىشمرد. همچنین از نویسندگان حقوق مدنى: رجوع شود به: دکتر سیدحسن امامى، ج1، ص136. 30. واژه، (Foundation) به دو معنى عام و خاص به کار رفته است: به معنى عام، اختصاص دادن تودهاى از اموال به هدف معین است و ناظر به تصرفى است که اثر آن ایجاد بنیادهاى خیر است. ولى در معنى خاص، شخصیتحقوقى ایجاد شده به منظور تحقق هدفهاى خیر و احسان است: ر.ک: مازو و برتون، (Breton) ،دروس حقوق مدنى، ج4، ش1413. 31. مازو، همان، ج4، ش1414. 32. Le decret de reconnaissance d| utilite publique 33. مازو، همان، ص570. به اضافه، در این باره که آیا مىتوان بدون کسب اذن دولت و از راه تشکیل شرکتهاى مدنى و انجمنها، بنیادهاى خیریه را به وجود آورد، ایرادهاى زیادى شده است که طرفداران رویه قضایى به آن پاسخ دادهاند (پلنیول و ریپر، همان). 34. در این باره، ر.ک: مازو و برتون، ش1422، ص631. 35. پوختا، (Puhcta) ،روث، (Roth) ،ویندشید، (Windsheid) ،نقل از پلنیول، و ریپر، پاورقى1، ص1169، همان. 36. بىگمان، این نزدیکى بر مبناى نظریهاى است که در متن اصلى درس پذیرفته شده، ولى طبق عقیده مؤلفانى که عین موقوفه را ملک موقوف علیهم یا واقف مىدانند، بین دو حقوق آلمان و ایران شباهتى وجود ندارد.