1. در این زمینه ر.ک: ناصر کاتوزیان، فلسفه حقوق، ج1، ش252 به بعد. 2. در قرآن کریم، پس از تعیین فرض وارثان، میخوانیم: «تلک حدود الله» (سوره نساء، آیه 13). پس قانونگذار یا مفسر چنین احکامی به دلیل اطاعت از قانون یا به دلیل اعتقاد مذهبی، در این زمینه محتاطتر است. 3. ر.ک: ماده 1059ق.م.، ناصر کاتوزیان، خانواده، ج1، ش72. 4. همان. 5. در شرایع محقق آمده است: «لو طلقت رجعیة توارثا اذا مات احدهما فی العدة، لانها بحکم الزوجة»، جواهر الکلام، ج39، ص196. 6. ر.ک: خانواده، ج1، ش272 و 273; دوره مقدماتی، خانواده، ش224 و 225. 7. اخباری که زراره و عبید بن زراره از حضرت صادق(ع) نقل کردهاند، در پاسخهای امام(ع) آمده است: «لیس للمریض ان یطلق...» و «لایجوز طلاق المریض»، یا در برابر این پرسش که آیا مریض میتواند زن خود را طلاق دهد، جواب منفی داده شده است; به نقل از: سید محمد جواد عاملی، مفتاح الکرامة، ج8، ص185; شیخ محمد حسن نجفی، جواهر الکلام، ج32، ص127. 8. ر.ک: ناصر کاتوزیان، وصیت در حقوق مدنی ایران، ش209 به بعد. 9. ر.ک: جواهر الکلام، ج32، ص154. 10. ر.ک: ناصر کاتوزیان، خانواده، ج1، ش276. 11. پارهای از محققان در فقه نیز این نتیجه را به روشنی دریافتهاند; چنانکه فاضل هندی در کشف اللثام (ج2، ص300) در توجیه تردید علامه نسبتبه ارث بردن شوهر و درباره جهتی که آن را تایید میکند، مینویسد: «من اجتماع شروط صحة النکاح وارتفاع الموانع و لذا کان له وطؤها وانما بطل بالنسبة الیها بالاجماع والسنة.. .»; و برای دیدن نظر مخالف، که نکاح پیش از دخول را در ارث هیچ یک از زن و شوهر مؤثر نمیداند، ر.ک: شهید ثانی، شرح لمعه، ج8، ص172: «... الا فی المریض، الذی تزوج فی مرضه فانه لایرثها ولاترثه...» 12. به همین جهت نیز در توجیه مواد 944 و 945 درماندهاند یا با پراکندهگویی به بینظمی در نظام حقوقی ارث دامن زدهاند، یا چنین پنداشتهاند که با تایید استثنایی بودن این احکام به مساله پاسخ گفتهاند. این اضطراب کم و بیش در کتابهای فقهی نیز دیده میشود، ولی نویسندگان حقوقی بر این اضطراب افزودهاند. 13. مانند این مفهوم در معامله به قصد فرار از دین نیز در قانون محکومیتهای مالی دیده میشود: معامله در رابطه دو طرف، نافذ و در برابر طلبکاران «غیر قابل استناد» است. همچنین است تاریخ اسناد عادی که در برابر اشخاص ثالث قابل استناد نیست (ماده 1305ق.م.). برای دیدن مفهوم «عدم قابلیت استناد» و جایگاه آن در نظام قراردادی، ر.ک: ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج2، ش466 و قرائت و تمرین (12)، ص387. 14. در قواعد علامه حلی آمده است: «ولو ماتت هی قبل الدخول ففی توریثه منها نظر.» (مفتاح الکرامة، ج8، ص188) وجه تردید در این است که، اگر عقد نکاح درباره شوهر پیش از نزدیکی بیاثر باشد، درباره زن هم باید همین حکم را جاری ساخت. زیرا عقد یکی است و اثر آن، هرچه باشد، درباره هر دو طرف یکسان است; در حالی که دستیافتن به مفهوم «عدم قابلیت استناد» و نسبی بودن ضمانت اجرای جلوگیری از اضرار به وارثان، این اشکال را برطرف میکند و وسیله فنی آن «فرض بطلان نکاح» درباره ارث شوهر است. 15. ر.ک: نراقی، مستند، ج2، ص754 (در نقل چهار قول در فقه); محقق، شرایع، کتاب نکاح; جواهر الکلام، ج30، ص193 (که این گفته را تایید و نظر مشهور میداند); شهید اول و شهید ثانی، شرح لمعه، ج5، ص296299. 16. شیخ محمد حسن نجفی، جواهر الکلام، ج30، ص193. 17. در تایید نفوذ شرط و همراهی با مشهور در فقه، ر.ک: جعفری لنگرودی، ارث، ج1، ش329; و برای دیدن نظر مخالف و تایید عدم نفوذ شرط، ر.ک: سید حسن امامی، ج3، ص260 و 261; مهدی شهیدی، ارث، ش114; سید حسین صفایی و اسدالله امامی، حقوق خانواده، ج1، ش12. 18. ر.ک: ناصر کاتوزیان، خانواده، ج1، ش50. 19. مقدس اردبیلی در شرح ارشاد مینویسد: «واعلم ان ظاهر القرآن العزیز حصر نصیب الزوج والزوجة الا علی... و مقتضی ذلک عدم الرد علیهما اصلا...» مجمع الفائده، ج11، ص427. 20. ر.ک: شیخ محمد حسن نجفی، جواهرالکلام، ج39، ص207: «لاخلاف بین المسلمین فی ان الزوج یرث من جمیع ماترکته زوجته من ارض و بناء وغیرهما.» 21. در تفسیر مجمع البیان (ج2، ص14 به بعد) هیچ قید و محدودیتی درباره میراث زن نیامده است; به این دلیل که از نظر ادبی در دلالت آیه تردید نیست. 22. ر.ک: فلسفه حقوق، ج2، ش240; گامی به سوی عدالت، ج1، ص2 به بعد; گذری بر انقلاب ایران، مقدمهای بر جمهوری اسلامی، ص65 به بعد. 23. در فقه، یکی از دلایل امکان تنفیذ معامله فضولی و کشف آن از نفوذ معامله، رضای تقدیری مالک در زمان وقوع معامله است; بدین تعبیر که فرض میشود مالک در زمان عقد نیز راضی به معامله بوده است، همان گونه که اکنون نیز به آن رضا میدهد. به بیان دیگر، رضای کنونی مالک کاشف از رضای تقدیری او به هنگام معامله است; یعنی این فرض را به وجود میآورد که اگر او در زمان معامله نیز آگاه و حاضر بود به آن رضایت میداد: ر.ک: میرزا حبیبالله رشتی، اجاره، ص184 و 185. از این نظر انتقاد هم شده است و ما نیز دلالت رضای کنونی را به رضای زمان عقد، ضعیف میدانیم: ر.ک: قواعد عمومی قراردادها، ج2، ص353. ولی طرح این بحث نشان میدهد که رضای مفروض یا تقدیری بدعتی نیست که تصور آن دشوار یا دور از مبانی فقهی باشد. 24. در کشورهای اسلامی، مصریان نیز در قانون ارث و وصیت و وقف و احوال شخصیه مصوب 1943 و بر مبنای مذهب ظاهری که وصیت را واجب میداند، از نهاد «وصیت واجب» برای بهرهمند ساختن نوادهای که، به دلیل مرگ پدر در زمان حیات پدربزرگ، از ارث او محروم مانده است، استفاده کردهاند. ر.ک: ابوالحسن محمدی، «وصیت واجب در حقوق مصر»، نشریه دانشکده حقوق و علوم سیاسی، ش21، اسفند 1358، ص116 به بعد; محمد ابوزهره، شرح قانون وصیت، ص20 به بعد. 25. ر.ک: سوره بقره، آیه 180 (کتب علیکم اذا حضر احدکم الموت ان ترک خیرا الوصیة للوالدین والاقربین بالمعروف حقا علی المتقین)، اعم از این که از ترکیب امر «کتب» استفاده وجوب شود یا استحباب. 26. ر.ک: ص22. 27. در این باره، ر.ک: سید محمد جواد عاملی، مفتاح الکرامة، ج8، ص179; شهید ثانی، شرح لمعه، ج8، ص81; مقدس اردبیلی، مجمع الفایدة والبرهان، ج11، ص425 به بعد. 28. سید محمد آل بحرالعلوم; بلغة الفقهیه، ج4، ص207. 29. رجل مات وترک امراة، قال علیه السلام: المال لها، به نقل از: شرح لمعه، ج8، ص83. 30. شرح لمعه، ج8، ص81. 31. تحریرالاحکام، ج2، ص168. 32. ر.ک: مقدس اردبیلی، مجمع الفائدة والبرهان، ج11، ص425 و 442. 33. ر.ک: ناصر کاتوزیان، دوره مقدماتی حقوق مدنی، اموال و مالکیت، ش58 به بعد. 34. در مورد ارث خیار زن در معامله زمین، ر.ک: ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج5، ش905. 35. درباره اصل وراثت و حکم استثنایی حرمان، ر.ک: شهید ثانی، شرح لمعه، ج8، ص173. 36. در این باره، ر.ک: مصطفی عدل، شرح قانون مدنی، ش979. 37. در این زمینه، ر.ک: حاج شیخ محمد علی اراکی، رسالتان فی الارث ونفقة الزوجه، ص213 و 214. 38. در تایید این نظر در فقه، ر.ک: شیخ محمد حسن نجفی، جواهرالکلام، ج39، ص216; نظر و احتمال مخالف نیز داده شده است که صاحب جواهر آن را ضعیف میداند. 39. فاضل مقداد، کنز العرفان فی فقه القرآن، ج1، ص326; شیخ طبرسی، مجمع البیان فی تفسیر القرآن، ج2، ص16 و 17; ابوالفتوح رازی، ص728 و 729; مقدس اردبیلی، زبدة البیان، ص465; شیخ طوسی، تفسیر تبیان، مقنع و مراسم (به نقل از: جواهر الکلام، ج39، ص270 از کشف الرموز). 40. شیخ محمد تقی التستری، النجعة فی شرح اللمعة، کتاب عتق تا میراث، ص457. 41. سید مرتضی، الانتصار، ص165. 42. نقل از جواهرالکلام و او هم از دعائم الاسلام درباره اخبار (ج39، ص209). 43. سید مرتضی، همان. 44. محقق، شرایع: «اذا کان للزوجة من المیت ولد، ورثت فی جمیع ماترک، ولو لم یکن، لم ترث من الارض شیئا واعطیتحصتها من قیمت الالات و الابنیة»، ص835; همچنین، ر.ک: علامه حلی، قواعد (مفتاح الکرامة، ج8، ص189); تحریر و مختلف و ارشاد و تبصره و ایضاح و لمعه و بسیاری دیگر; نقل از: مفتاح الکرامه، شیخ عبدالله مامقانی، مناهج المتقین، ص467. 45. شیخ مفید و ابنادریس (نقل از: فاضل مقداد، التنقیح الرائع، ج5، ص190). 46. ر.ک: شهید اول، لمعه، شرح لمعه، ج8، ص173; فیض کاشانی، مفاتیح الشرایع، ج3، ص328 و 329. 47. مقدس اردبیلی در مجمع الفائده والبرهان (ج11، ص422) درباره محروم ماندن زوجه مینویسد: «هذه مسالة مشکلة، لانها خلاف ظاهر القرآن وعموم الاخبار الکثیرة الدالة علی ان الزوجین یرثان کل واحد من صاحبه من جمیع ماترک کسایر الورثه، فالاخراج الزوجة منهما مشکل...» لحن عبارت نشان میدهد که چگونه فقیه نامدار در دغدغه گریز از ستیز با عدالت و سنت است و پیوستن به اکثریت را دشوار میبیند. در صفحه 450 نیز در بیان مشکل خود مینویسد: «وبالجملة، اذا ثبت الحکم من المعصومین(ع) فلا استبعاد ولایحتاج الی فهم العلة وهو ظاهر، وانما الکلام فی ثبوت ذلک.» فاضل مقداد نیز در ترجیح نظری که زن بچهدار را از تمام ترکه شوهر صاحب حق میداند، مینویسد: «والتخصیص حسن لکونه تقلیلا لمخالفة القرآن» به نقل از: التنقیح الرائع، ج4، ص192.
)