تحول نهاد وقف و دورنماى آینده آن؛ مطالعه تطبیقى - تاریخى

پى‏نوشت‏ها:

1. نقل ترجمه از: محمدعلى فروغى، سیر حکمت در اروپا، چ‏2، ج‏3، ص‏89.
2. در حدیث نبوى آمده است: «اذا مات المؤمن انقطع عمله الا من ثلاثة: ولد صالح یدعو له وعلم ینتفع به بعد موته وصدقة جاریه‏» (نقل از: ملحقات عروة الوثقى، ج‏2، ص‏184). صاحب جواهر نیز از مسالک و تذکره نقل کرده است که علما گفته‏اند: «المراد بالصدقة الجاریة، الوقف‏» (ج‏28، ص‏2) کاشف الغطاء، تحریر المجلة، ج‏2، ص‏69.
3. نویسنده در مشهد به وقفنامه‏هایى برخورد کرده یا شنیده است که از جهت موضوع بسیار خواندنى و عبرت‏انگیز است: از جمله، وقف براى تهیه جهیزیه دختران یتیم و فقیر، وقف براى تهیه کوزه‏هایى که خدمتکاران در هنگام بردن آب به سهو مى‏شکنند، وقف براى تهیه پول گوشتى که خدمتکار خریده و کدبانوى خانه نپسندیده و قصاب پس نگرفته است، وقف بر اطعام زائران امام رضا(ع)، وقف بر اسکان این زائران، وقف بر تعمیرات مساجد و مدارس و مشاهد مشرفه، وقف براى تامین مخارج طلاب... و مانند اینها.
4. علاوه بر اسلام، که در آن وقف جاى شایسته‏اى در فقه و اخلاق دارد، در روم نیز وقف وجود داشته و وسیله تحقق هدفهاى مذهبى بوده است (مازو، دروس حقوق مدنى، ج‏4، ص‏15-14); بویژه در دوران مسیحیت که جنبه مذهبى به خود گرفته است (پلنیول و ریپر، ج‏5، به وسیله تراسبو و لوسوآرن، ش‏905). با وجود این، درباره سوءاستفاده از این نهاد حقوقى و اجتماعى مفید و این‏که چگونه اوقاف عام وسیله بهره‏بردارى نامشروع متنفذان گشته و در راه امیال آنان به‏کار مى‏رود، و وقف خاص وسیله فتنه و فساد بین اقارب شده است، رجوع شود به: محمدحسین کاشف‏الغطاء، تحریر المجلة، ج‏5، ص‏69.
5.اقتباس از حدیث نبوى «حبس الاصل و سبل الثمره‏» (مستدرک، ج‏2، ص‏511). در این باره، بویژه ر.ک: شیخ یوسف بحرانى، حدائق الناضرة، ج‏22، ص‏126 به بعد. علامه حلى در کتاب تحریرالکلام، ج‏1، ص‏284 در تعریف وقف مى‏نویسد: «عقد یقتضى تحبیس الاصل واطلاق المنفعة‏» که در واقع تعریف عقد و وقف است; همچنین ر.ک: سید محمد جواد عاملى، مفتاح الکرامة، ج‏9، ص‏1، در ترجیح تعریف....
6. قول مشهور در فقه امامیه، که بعضى مانند صاحب غنیه و سرائر، ادعاى اجماع بر آن کرده‏اند (نقل از جواهر الکلام، ج‏28، ص‏88. شیخ طوسى، خلاف، ج‏2، ص‏327 علامه حلى، قواعد، وقف سید محمد جواد عاملى، مفتاح الکرامة، ج‏9، ص‏78) با وجود این، براى دیدن نظر مخالف که وقف را مقید ساختن ملکیت واقف مى‏داند نه فک ملک از او، رجوع شود به: تحریر المجلة، ج‏5، ص‏71.
7. درباره بطلان وقف منفعت و دین، در فقه ادعاى اجماع شده است: ر.ک: سید محمد جواد عاملى، مفتاح الکرامة، ج‏9، ص‏72.
8. براى دیدن شرایط مال موقوف، ر.ک: علامه حلى، قواعد: «الموقوف و شروطه اربعة: ان یکون عینا مملوکة یصح الانتفاع بها مع بقائها ویمکن اقباضها» و در شرح آن: مفتاح الکرامة، ج‏9، ص‏70.
9. در حقوق فرانسه، چون مالکیت از مفاهیم وابسته به شخص است و جمع اموال نمى‏تواند شخصیت‏حقوقى به وجود آورد، براى تحقق هدفهاى خیر مالک، یا باید آن را به شخصیتهاى حقوقى موجود بخشید یا در نخستین گام، بنیادى با شخصیت‏حقوقى و اجازه دولت‏به وجود آورد و آن‏گاه مال مورد نظر را به این شخصیت هبه کرد و وقف مال به‏طور مستقیم امکان ندارد (مازو، همان کتاب). تنها در حقوق آلمان و سویس و قوانین جدیدتر است که شخصیت‏حقوقى اموال را که اختصاص به هدفى معین یافته است پذیرفته‏اند; که در ادامه، تفصیل آن را خواهیم دید.
10. الظاهر من کلام الاکثر هو اشتراط الدوام فى الوقف، و قد تقدم فى اخبار وقوف الائمه(ع) مایدل علیه: حدائق، ج‏22، ص‏134.
11. در این باره، ر.ک: ناصر کاتوزیان، عقود معین، ج‏3، ش‏71.
12. شهید ثانى، مسالک، ج‏1، ص‏244.
13. ابوالصلاح، فقیه امامى در کافیه (نقل از: جواهر، ج‏28، ش‏88) و از متاخران، شیخ محمدحسین کاشف الغطاء، تحریر المجلة، ج‏5، ص‏71، و از فقهاى عامه، مالک و اقلیت از شافعیها (ابن قدامه، المغنى، ج‏6، ص‏4).
14. حدیث نبوى: «حبس الاصل و سبل الثمر».
15. شیخ محمدحسن نجفى،همان; شهید ثانى، مسالک، ج‏1، ص‏356 بعضى در مورد زوال ملک از واقف دعوى اجماع کرده‏اند: سید محمدجواد عاملى، مفتاح الکرامة، ج‏9، ص‏88.
16. سید محمدکاظم طباطبایى، ملحقات عروة الوثقى، ج‏2، ص‏232.
17. سید محمدکاظم طباطبایى، همان، ص‏233. علاوه بر آنچه گفته شد، این نویسنده خبرى از معصوم نقل مى‏کند که قطع رابطه ملکیت‏با واقف را مى‏رساند. متن خبر این است که «صدقة بتلا بتا» و سید محمدکاظم در معنى آن مى‏نویسد: «اى منقطعة عن صاحبها الاول و مبانة عنه، فان البت والبتل بمعنى القطع‏»، ص‏232.
18. محقق، شرایع، کتاب وقف; علامه حلى، قواعد; محقق ثانى، جامع المقاصد، ج‏1، ص‏52; شیخ محمدحسن نجفى، جواهر الکلام، ص‏2، ص‏88 به بعد; مامقانى، مناهج المتقین، ص‏325 و از فقهاى عامه: ابن قدامه، المغنى، ص‏7.
19. مانند این ایرادها بر کسانى هم که وصیت‏بر جهات را در زمره وصایاى تملیکى آورده‏اند وارد است. شگفتى در این است که صاحب جواهر که بیش از همه بر اثبات مالکیت موقوف علیهم در اوقاف عمومى اصرار دارد (ج‏28، ص‏91)، در وصیت متوجه این اشکالها هست و به همین دلیل وصیت‏بر جهات عمومى را در شمار وصایاى عهدى آورده است (ناصر کاتوزیان، وصیت، ش‏11).
20. علامه حلى، قواعد، کتاب وقف، به این عبارت: «ثم ان کان مسجدا فهو فک ملک کالتحریر و ان کان على معین فالاقرب انه یملکه وان کان على جهة عامة فالاقرب ان الملک لله تعالى‏»; شهید ثانى، مسالک، ج‏1، ص‏356-357; شیخ یوسف بحرانى، حدائق، ج‏5، ص‏484-485; ابن‏ادریس (نقل از: مفتاح الکرامة، ج‏9، ص‏78).
21. تفکیک بین وقف بر مسجد (فک ملک) و وقف عام (ملک خدا) مستفاد از نظر علامه در قواعد است، ولى در مسالک هردو را در شمار ملک خدا و در یک تقسیم آورده است و از بعض فقها نقل شده است که همه موقوفات، اعم از عام و خاص، را بیرون از مالکیت واقف و موقوف علیه و ملک خدا مى‏دانند (نقل از سید محمدکاظم طباطبایى، همان، ص‏232); شمس‏الدین محمد رملى، نهایة المحتاج، ج‏5، ص‏385، ابن‏قدامة، المغنى، ج‏6، ص‏6 (در مورد حنبلى‏ها). شیخ طوسى در مبسوط این نظر را به قومى از فقها نسبت داده است (نقل از مفتاح الکرامة).
22. ملحقات عروة‏الوثقى، ج‏2، ص‏232 و233.
23. این تعبیر در جواهر، ج‏28، ص‏91، نیز دیده مى‏شود که مرحوم طباطبایى اقتباس و تکمیل کرده است.
24. همان کتاب، ص‏209-210.
25. محمدحسن نجفى در جواهر، ج‏28، ص‏2، از صحاح نقل مى‏کند که گفته است: «سبل فلان ضیعته اى جعلها فى سبیل الله تعالى‏» و تعبیر وقف به «صدقة جاریه‏» در اخبار و نوشته‏هاى بعض از فقها (شهید در دروس، نقل از جواهر) این معنى را تایید مى‏کند. براى مطالعه بیشتر در زمینه لزوم نیت تقرب در فقه، ر.ک: سید محمدجواد عاملى، مفتاح الکرامة، ج‏9، ص‏25.
26. محقق در شرایع، در تعریف وقف مى‏نویسد: «عقد ثمرته تحبیس الاصل واطلاق المنفعة‏» و متاخران از او تقلید کرده‏اند. همچنین ر.ک: علامه حلى، تحریر الاحکام، ج‏1، ص‏28: «عقد یقتضى تحبیس الاصل واطلاق المنفعة‏».
27. شیخ محمدحسین کاشف الغطاء، تحریر المجلة، ج‏5، ص‏73.
28. شیخ محمدحسن نجفى، جواهر الکلام، ج‏28، ص‏708 سید محمد کاظم طباطبایى، عروة‏الوثقى، (ملحقات)، ج‏2، ص‏186.
29. علامه حلى، قواعد (مفتاح الکرامة، ج‏9، ص‏31); سید محمدکاظم طباطبایى، همان; محقق، همان، شیخ یوسف بحرانى، حدائق، ج‏5، ص‏469; شهید ثانى، مسالک، ج‏1، ص‏354; محقق قمى، جامع الشتات، ص‏365; رملى، نهایة المحتاج، ج‏5، ص‏364، ص‏201. براى دیدن نظر مخالف، ر.ک: علامه حلى، تذکره، ج‏2، وقف; شیخ محمدحسن نجفى، همان، ص‏70 که انتفاع واقف از اموالى را که از ملکیت‏خارج مى‏شود (مانند نماز خواندن در مسجد و عبور از پل) مجاز مى‏داند و در جایى که وقف به عنوان تملیک بر کلى است، مانند وقف بر فقرا یا علما و مجتهدان، واقف را داخل در موقوف علیهم نمى‏داند و انتفاع او را مجاز نمى‏شمرد. همچنین از نویسندگان حقوق مدنى: رجوع شود به: دکتر سیدحسن امامى، ج‏1، ص‏136.
30. واژه، (Foundation) به دو معنى عام و خاص به کار رفته است: به معنى عام، اختصاص دادن توده‏اى از اموال به هدف معین است و ناظر به تصرفى است که اثر آن ایجاد بنیادهاى خیر است. ولى در معنى خاص، شخصیت‏حقوقى ایجاد شده به منظور تحقق هدفهاى خیر و احسان است: ر.ک: مازو و برتون، (Breton) ،دروس حقوق مدنى، ج‏4، ش‏1413.
31. مازو، همان، ج‏4، ش‏1414.
32. Le decret de reconnaissance d| utilite publique
33. مازو، همان، ص‏570. به اضافه، در این باره که آیا مى‏توان بدون کسب اذن دولت و از راه تشکیل شرکتهاى مدنى و انجمنها، بنیادهاى خیریه را به وجود آورد، ایرادهاى زیادى شده است که طرفداران رویه قضایى به آن پاسخ داده‏اند (پلنیول و ریپر، همان).
34. در این باره، ر.ک: مازو و برتون، ش‏1422، ص‏631.
35. پوختا، (Puhcta) ،روث، (Roth) ،ویندشید، (Windsheid) ،نقل از پلنیول، و ریپر، پاورقى‏1، ص‏1169، همان.
36. بى‏گمان، این نزدیکى بر مبناى نظریه‏اى است که در متن اصلى درس پذیرفته شده، ولى طبق عقیده مؤلفانى که عین موقوفه را ملک موقوف علیهم یا واقف مى‏دانند، بین دو حقوق آلمان و ایران شباهتى وجود ندارد.